Drie typen van adequate conflicthantering: van Negotiation, via Mediation naar Conciliation

31 december 2020

Gelukkig zijn er advocaten die het toernooimodel nooit omarmd hebben en zich juist richten op resultaat en belangen in plaats van gevechten en standpuntnen. Al decennia houd ik me bezig met het oplossen van gevoelige en complexe conflicten, meestal zonder een rechtszaal te betreden. Door gebruik te maken van op belangen gerichte onderhandelingstechnieken. Deze en andere vormen van Appropriate Dispute Resolution (ADR) of in het Nederlands gewoon Adequate Conflicthantering zijn dan ook niet nieuw, maar ontwikkelen zich in rap tempo.
In hun recente boek Het Papieren Paleis roepen Maurits Barendrecht en Maurits Chabot op om het recht menselijker te maken, en de juridische professie van een Papieren Paleis te transformeren tot een 'Vredespaleis'. Dat is precies wat we al jaren doen, elke dag weer !
Wij werken vooral met Negotiation en Conciliation, en vergelijken het met de snel ontwikkelende techniek van Mediation.

Negotiation - ruimte zoeken door het inzetten van perspectieven

Hoewel ik al 30 jaar advocaat ben, zijn de procedures die ik tot het einde toe heb uitgeprocedeerd, op één hand te tellen. Simpelweg omdat de belangen van mijn cliënt meestal niet gediend zijn bij een procedure: het is duur, onvoorspelbaar, onwaarschijnlijk traag, en het lost per saldo meestal maar weinig op. Het is dan ook niet voor niets dat in regel 5 van de gedragsregels voor Advocaten vermeldt dat een advocaat altijd voor ogen dient te houden dat een regeling in der minne veelal de voorkeur verdient boven een proces. Een ‘regeling in der minne’, dat is dus wat advocaten veelal zouden moeten doen. En ik geef toe, dit biedt ruimte voor verschillen: ik zit helemaal aan de onderhandelingskant van het spectrum waar de meeste ‘procesadvocaten’ nu eenmaal gefocust zijn op het spelletje in de rechtszaal.

De enkele keer dat ik wél besluit om te procederen, gaat het ofwel om een zeer principiële (meestal rechts-)vraag, die nog niet in de doctrine beslecht is; in dat geval probeer ik in één streep naar de Hoge Raad te gaan en nieuwe jurisprudentie uit te lokken. Dat gebeurt in fiscale zaken met enige regelmaat, omdat fiscale wetgeving veel lacunes en onduidelijkheden kent; ook gaat dit in goed overleg met de inspecteur, die ook graag meer helderheid heeft over deze lacunes.
Het kan ook voorkomen dat een zaak zodanig op slot zit, dat het nodig is om het los te wrikken met (het beginnen van) een procedure; in dat geval is het echter zaak om het uiteindelijke doel van de exercitie niet uit het oog te verliezen en dat is het bereiken van een werkelijke oplossing voor de issues van partijen; het gaat er dan niet per se om die procedures ook tot het einde te volbrengen, maar om de zaak zodanig te bewerken dat er ruimte ontstaat om het op te lossen. In feite is dit dan nog steeds een onderhandeling. 
In civielrechtelijke zaken, waar sensitieve persoonlijke verhoudingen zoals familiale verhoudingen een rol spelen, is het wat mij betreft dan best practice om een separate procesadvocaat aan te haken, die de processuele kaart speelt zodat ik zelf gefocust blijf op de mogelijkheid om via een geleide onderhandeling de onderliggende issues op te lossen. Dat is de methode die standaard in de Engelse praktijk wordt gebezigd: de barrister procedeert uitsluitend en hoeft zich niet bezig te houden met de cliënt, de relatie met de wederpartij en de werkelijke problemen die vaak in de onderstroom tussen hen spelen; dat is het exclusieve terrein van de solicitor, die het oog op de bal van het grote plaatje houdt.

[IMAGE]

Ik ben getraind aan de Universiteit van Harvard in oplossingsgerichte onderhandelingstechnieken die allen gebaseerd zijn op de onderliggende belangen van partijen en het denken in meervoudige perspectieven. Het herkennen en bewerken (‘leveraging’) van emotiepatronen is daarbij een essentiële te leren vaardigheid gebleken. Mijn opdrachten draaien vaak over enerzijds het voorkómen van issues of conflicten, het future proofing van praktijken, of om het bereiken van een oplossing in een begeleide onderhandeling waarbij ik met specifieke suggesties kom om het liefst alles in een keer op te lossen. Daarbij werk ik graag en zoveel mogelijk samen met de cliënt zelf, maar ook met de andere betrokken partijen en betrokken adviseurs of advocaten. De grondhouding is dus altijd gebaseerd op openheid en samenwerking, omdat – mits op de juiste wijze geadresseerd – daar veel sneller en beter resultaat mee wordt bereikt. Die verhoudingen zijn telkens anders en uniek en dat maakt dat de ideale werksetting voor elke casus de eerste creatieve stap naar de oplossing is.

Het is overigens bepaald geen softe toestand, die open samenwerking, maar gewoon hard werken. In feite is het een oefening in het zoeken van ruimte, voor het oplossen van de issues is er meestal wel een common ground te vinden waar de belangen overlappen. Die methode wordt in de internationale praktijk wel aangeduid als ‘collaborative practice’ of ‘integrative law'  waarbij verschillende perspectieven worden geïntegreerd, maar voor cliënten is dit niet een heel herkenbare terminologie.

Mediation

In het coronajaar 2020, waar al mijn speaking engagements in één keer werden weggeveegd uit mijn agenda, besloot ik me eens te verdiepen in mediation en voltooide de opleiding tot Legal Mediator aan de Schonewille & Schonewille Academy for Legal Mediation in Rotterdam. Daarbij viel het mij in de eerste plaats op dat mediators het idee hebben dat advocaten uitsluitend in staat zijn tot adversarial denken, derhalve in tegenstellingen, en daarom vooral willen procederen of bullish willen onderhandelen. Ik had nu juist gehoopt dat ik in mediators uitsluitend mensen zou treffen die zich niet zouden laven aan grove simplificaties en juist de veelheid aan argumenten en sentimenten tot zich zouden laten doordringen. Maar ook aan die beroepsgroep is uiteraard niets menselijks vreemd. Hoewel het meervoudig partijdig denken wordt gecultiveerd in Legal Mediation, bleek het idee dat (in elk geval een deel van de) advocaten dit van nature wellicht al heel goed beheersen toch betrekkelijk onwelkom.

Aan Harvard leerde ik dat onderhandelen en mediation erg dicht tegen elkaar aan liggen en in feite verschillen in de vorm, maar veel minder in de effectieve werkwijze. De Amerikaanse stijlen van mediation zijn dan ook zeer actief, directief op het proces, evaluatief op de inhoud, en niet zelden confronterend. Daar kon ik mij veel meer bij voorstellen dan het louwe, ‘handjes op de rug’ gedoe in Nederland, wat we hier lange tijd mediation noemden.

De opleiding van Dr. Fred Schonewille en mr Manon Schonewille heeft mij doen inzien dat (in elk geval) deze Nederlandse opleiding over mediation een veel bredere blik heeft gekregen en daarom is gegroeid, in mijn ogen om de volgende vijf redenen:

  1. Inmiddels wordt erkend dat het wél relevant is dat ook juridische expertise essentieel is aan de onderhandelings/ mediation tafel; in het verleden werd wel gedebiteerd dat iedereen mediator kon zijn, ook in complexe juridische conflicten, omdat partijen het toch zélf moeten doen en slechts een procesbegeleider nodig hebben. Dat leidt niet tot (duurzame) oplossingen.
  2. Ook is inmiddels doorgedrongen dat er vele stijlen mediation zijn, waarvan de traditioneel Nederlandse methode (de faciliterende methode, die ik aanduid als ‘de handjes op de rug methode’) bepaald niet de meest nuttige of briljante is, zeker niet in complexe conflicten. Ook meer confronterende stijlen om het conflict op te lossen, worden inmiddels (door sommigen) beoefend.
  3. Ook wordt erkend dat mediation geen ‘baat het niet, schaadt het niet’ middel is. Ik ken diverse situaties waarin mediation wel degelijk de zaak verder heeft doen polariseren, bijv. omdat het proces wordt gemanipuleerd door een partij. Helaas komt dit veel meer voor dan algemeen onder ogen wordt gezien.
  4. Echt blij werd ik van de opvatting dat de beste mediator een geheime voorraad aan perspectieven bezit en deze naar gelang de situatie van hem of haar vraagt, andere stijlen kan toepassen, samengevat als de ‘ecclectische methode’. Dat is in mijn ogen exact de kunst van het oplossingsgericht onderhandelen.
  5. Tevens wordt ingezien dat in grotere, complexe zaken moet worden gewerkt met mediation advocates, dat zijn partijdige belangenbehartigers die hun cliënten adviseren en begeleiden in de mediation. Deze mediation advocates werken separaat van de mediator (dus drie professionals).

De vraag rijst bij dit alles: wat is nu precies het verschil tussen mediation en een doorwrochte interest-based onderhandeling (zoals de oplossingsgerichte Harvard methode) ? De verschillen lijken op basis van deze genoemde punten steeds minimaler te worden.

Het kernverschil is uiteraard de vorm en de methodologie van het proces. De mediator is onafhankelijk, en behoudt een forse distantie tot de partijen, waarbij hij of zij handelt volgens een bepaalde methodologie. Wat je vormt, krijg je ook; het trekt professionals aan, die een houvast vinden in de methodologie en daar vervolgens minder kritisch op zijn (‘zo moet het, immers’). Hoewel in mijn ogen mediation niet een panacee is, zijn een tweetal vormafspraken bij mediation heel waardevol. In de eerste plaats is dat het uitgangspunt van vrijwilligheid en vrijblijvendheid: aan het begin van het traject wordt afgesproken, dat partijen pas gebonden zullen worden als zij hun handtekening onder een overeenkomst hebben gezet. Met andere woorden: de tijdens onderhandelingen altijd geldende ‘goede trouw’ die je jegens elkaar hebt te betrachten, wordt gedurende het proces met zoveel woorden overboord gezet. Dat betekent dat je altijd, ook als je er bijna bent, je rauwelijks kunt terugtrekken en alsnog een andere weg kan kiezen zonder dat hier juridische consequenties aan verbonden worden. Daardoor ontstaat een vrije ruimte van handelen, die van grote waarde kan zijn indien althans partijen integer in het proces zitten (de ‘Vrije Ruimte’). Dit wordt bovendien afgegrendeld met de tweede vormafspraak: Geheimhouding van alles wat gedurende de mediation gebeurt.

Conciliation

Ik neem dan ook deze twee procesafspraken mee naar mijn praktijk van interest-based onderhandelen, waarmee ik kom tot de in mijn ogen meest adequate vorm van conflictoplossing en preventie: conciliation, vanuit de verschillende belangen van partijen. Dat is een begrip wat in Nederland niet echt bekend is, ten onrechte.

Conciliation gaat uit van een actieve benadering, van een conciliator die ook actief verantwoordelijk is voor het zoeken naar de ‘common ground’, naar de ruimte waar een oplossing kan worden gevonden voor het probleem. Het is daarmee veel minder op afstand dan mediation. Waar de mediator altijd op afstand en onpartijdig blijft, hoeft de conciliator dat niet te zijn. Het start vanuit de uitgewerkte onderhandeling, waarbij veel minder vormvoorschriften bestaan dan bij mediation. Net als in een onderhandeling, kunnen er twee conciliators zijn die samen de mogelijkheden beproeven van oplossingen en interventies om tot die oplossingen te komen; zij geven vorm aan een proces. Dat hoeft uiteraard niet het geval te zijn, het is ook mogelijk – bij forse conflicten - dat beide partijen een conciliator aanwijzen die dan meervoudige partijdigheid aanneemt. Ook in het geval er twee conciliators optreden zijn deze meervoudig partijdig; het gaat er tenslotte ook in dat geval om een oplossing te bereiken die recht doet aan een ieders belangen. Het verschil tussen partijdig en coöperatief of meervoudig partijdig is in de praktijk dan wellicht ook kleiner dan gedacht.

Daarbij kunnen de procesafspraken Geheimhouding en Vrije Ruimte ook worden ingezet en van grote praktische waarde zijn. Het gaat erom dat zoveel mogelijk veilige ruimte ontstaat om van gebaande paden af te wijken, in de tijd terug te gaan en nieuwe wegen in te slaan. De actieve rol van de conciliator brengt ook mee, dat deze niet toestaat dat het proces kan worden gemanipuleerd voor een ander doel dan waarvoor het bedoeld is. Juist die actieve rol brengt mee dat de conciliator ook een poortwachter is van de integriteit van het proces. Dat is wat mediation in mijn smaak ook te vaak ontbeert.

Natuurlijk zijn de uitgangspunten verder hetzelfde als bij een onderhandeling, waarbij ook de bestaande rol van vertegenwoordiging door advocaten (de rol client-advocaat verlangt voortdurende afstemming en bevestiging) als uitgangspunt blijft gelden.

Het feit dat conciliation in feite een uitgewerkte vorm van interest based onderhandelen is, en ook actief wordt bewaakt, maakt dat het geen softe glans heeft. Ook zijn de eigenschappen van een conciliator zodanig, dat het een positie zal zijn voor zeer ervaren onderhandelaars. Het zal dus een ‘niche’ praktijk blijven, voor complexe gevallen.

Tenslotte, conciliation is bij uitstek geschikt om grote transities te begeleiden en daarmee conflicten in de toekomst te voorkómen. Denk aan bedrijfsopvolgingen in familiebedrijven, samenwerkingsvormen tussen professionals, of het vormgeven van vermogensstructuren en nalatenschappen voor meerdere generaties. Juist daar waar conflicten sluimeren, maar nog niet aan de oppervlakte zijn, is een conciliator die kan (en durft te) confronteren, van onschatbare waarde.

Hoewel mijn kennismaking met mediation mij dus niet bekeerd heeft tot een andere wijze van werken, heeft het wel mijn werkwijze verscherpt. Ook zie ik mezelf in de toekomst als mediation advocate optreden in grotere conflicten die wel volgens de procedure van mediation wordt beproefd.
In alle gevallen zal ik mijn vermogen om in elke casus een 'geheime voorraad aan perspectieven' te voorschijn te toveren, centraal stellen.

 

@mr.dr. Ineke A. Koele, december 2020

 

 

 

Conciliation
Though nobody can go back and make a new beginning.. Anyone can start over and make a new ending - Chico Xavier
« Terug